Mi amigo Luis que es abogado me alcanza este artículo escrito por una abogada que le ha prestado servicios al indultado Fujimori.El tema es sumamente interesante y a mi criterio controversial. Y cómo yo si creo que hay que estar al día de todo en opiniones que uno escucha y a veces no entiende, como aquello de que todos deberían afrontar sus juicios en libertad y todo lo que ha producido el tema de tantas prisiones preventivas, que muchos señalan que es un abuso, me pareció importante compartir lo que Luis me envió.  

La abogada Liza Ramos Dávila es una profesional con más de 10 años de experiencia en el litigio de causas penales y complementa sus habilidades como defensora con una constante formación académica.

Liza es egresada de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, posee un Diploma de Estudios Avanzados (DEA) otorgado por la Universidad Pompeu Fabra (UPF) de Barcelona, estudios de Maestría en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y estudios de doctorado en la UPF.

Liza forma parte de la Red de Capacitadores del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP) y de la American Bar Association – Rule of Law Initiative (ABA ROLI – PERU). Además, brinda servicios de consultoría legal a entidades del Estado y organismos internacionales como la Cooperación Alemana al Desarrollo- Agencia GIZ – Perú.

Ella es ex becaria del Centro de Estudios de Justicia de las Américas – CEJA, donde siguió el Programa Interamericano de Formación de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal – 2005, con la ejecución de réplicas locales a nivel nacional.

Liza siguió cursos de técnicas de litigación oral en el Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP), CEJA y en el California Western School of Law de San Diego (EE.UU.)

Áreas de especialización: Derecho penal, procesal penal y reforma del proceso penal.

La autora de este artículo  , Liza Ramos Dávila, analiza a fondo el principio de presunción de inocencia y su relación con la prisión preventiva, y cómo esta relación resulta, hondamente, paradójica para el sistema procesal peruano

Hasta junio del 2017 habían 84 741 presos poblando las cárceles de nuestro país, de los cuales el 42.16% tienen la condición de procesados. En otras palabras, hay 35 727 personas jurídicamente inocentes que vienen padeciendo los efectos de una sentencia condenatoria, sin que se haya declarado judicialmente su responsabilidad, incrementándose la población penitenciaria con procesados en un 6% anual .

En nuestro país la vigencia de la presunción de inocencia se pone en cuestión con una serie de prácticas y de interpretaciones que la anulan, la tergiversan, o simplemente, la ignoran y los principales culpables de esto son los operadores del nuevo proceso penal, desnaturalizándose la finalidad del nuevo proceso penal que tendía a la transformación de la justicia penal dejando de lado el proceso penal inquisitivo .

El proceso penal con la aplicación del nuevo código procesal penal es lo mismo , no ha habido cambios de paradigmas que tanto se anunció y por el que tantos académicos trabajaron intensamente

El Tribunal Constitucional español, en la conocida sentencia recaída en el caso N.° 31/1981, de 28 de julio de 1981, estableció que para desvirtuar la presunción de inocencia se requiere suficiente actividad probatoria de cargo que pueda producirse con las garantía procesales de la que pueda deducirse la culpabilidad del procesado y que se haya practicado en un juicio .

Como derecho del procesado, la presunción de inocencia impide la aplicación de medidas judiciales que supongan la anticipación de la pena , la pena solo debe ser impuesta luego de una actividad probatoria de cargo suficiente y el tratamiento del imputado durante el proceso, debe corresponder con su estatus de inocente, lo cual protege además el derecho al honor.

Es reñido con la presunción de inocencia dejar al imputado en un estado de sospecha permanente porque si la imputación tiene plausibilidad suficiente para acusar, pero la carga acusatoria no es suficiente para condenar, existe solo una alternativa y la ofrece el art. II.1 del nuevo Código Procesal Penal, que establece : “en caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado”].

A partir de esta formulación se han ido integrando otros componentes tales como la garantía no autoincriminación, el in dubio pro reo y la inversión de la carga de la prueba. Todos estos elementos han otorgado un alcance más amplio a la presunción de inocencia.

El Tribunal Constitucional ha declarado que la presunción de inocencia no es un derecho absoluto, sino relativo, y por lo tanto, puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria. En la misma línea, la presunción de inocencia no impide la imposición de medidas cautelares, pero estas deben ser dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad..

Con relación a la proporcionalidad, mientras que para algunos autores funciona como limitación para evitar injerencias desmedidas en la libertad de las personas, para otros la proporcionalidad que se exige en la aplicación de la prisión preventiva demuestra, justamente, la inseparable conexión entre pena y proceso y por consiguiente, entre las funciones materiales y procesales de la prisión preventiva.

El conflicto entre un valor colectivo como la seguridad ciudadana y un derecho subjetivo como la presunción de inocencia, ha dado lugar a que el Tribunal Constitucional señale que: No resulta extraño, sino perfectamente legítimo el que, bajo determinadas circunstancias; y como se anticipó anteriormente, los derechos puedan verse restringidos en determinados ámbitos de su contenido, a fin de compatibilizar los objetivos sociales propios de todo bien constitucional con los intereses individuales correspondientes a todo atributo o libertad..

Precisamente, por lo anterior, la importancia de la presunción de inocencia radica en su función defensiva, ya que, como anota Quispe Farfán, representa una defensa específica de los ciudadanos frente al arbitrio punitivo, su escudo de protección.

Así debiera ser; sin embargo, frente a las demandas de seguridad ciudadana la presunción de inocencia puede reducirse a una suerte de manto transparente que ni cubre ni protege.

El art. II.2 del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal, señala que “[h]asta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido”. Este artículo, sin embargo, contrasta con las conferencias de prensa que exhiben a supuestos integrantes de bandas, o a supuestos autores de delitos que aún no han sido probados.

Se sostiene que la presunción de inocencia es erga omnes y, como tal, oponible a terceros, sean estos órganos de persecución penal de sanción, autoridades administrativas, o medios de comunicación social, de allí que resulta intensamente contradictorio que nuestra sociedad desmerezca su importancia.

Las agencias estatales deberían involucrarse más en la implantación de una verdadera pedagogía social en materia de presunción de inocencia.

Es importante para construir institucionalidad enseñar, por ejemplo, que la prisión preventiva es, desde un planteamiento sencillo, la reclusión de una persona en la cárcel porque el Estado así lo requiere para cumplir sus fines de investigación, pero no necesariamente porque el procesado ha sido declarado culpable.

La prisión preventiva debe aplicarse solo cuando es necesaria e indispensable (Art. 253.3 NCPP) para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva.

La prisión preventiva debe aplicarse de manera proporcional a la medida del peligro procesal que se pretende conjurar.

El Estado tiene el ius puniendi, pero esto no implica el derecho irrestricto de encerrar a personas que aún tienen la condición de inocentes.

Hoy la presunción de inocencia se afecta seriamente por acción de los medios de información, a través de los denominados juicios paralelos que trasmiten realidades consumadas y hasta juzgadas, sin la intervención del juez, y muchas veces, sin la existencia de un proceso.

A través de los juicios paralelos se construyen hipótesis acusatorias y hasta condenas gracias a la acción de agentes externos al proceso penal que se sirven de los medios masivos de comunicación para alimentar y construir la imagen del culpable, antes de la expedición de una sentencia.

En un modelo acusatorio, el fiscal tiene la obligación de probar los hechos que acusa a través de pruebas válidas, en un escenario restringido y con actores determinados.

En un juicio paralelo el contexto es totalmente distinto. No existe impedimento para que los redactores construyan sus titulares a partir de hechos sin la necesaria conexión con los medios de prueba. Tales titulares son dirigidos a una masa heterogénea, compuesta por sujetos indeterminados que reciben pasivamente los mensajes transmitidos a modo de noticia y de ese modo se forma —o deforma— la opinión pública que puede terminar condenando a un ciudadano sin la intervención de los sujetos autorizados por el Estado.

Así también se destruye la presunción de inocencia. Y aun cuando se utilicen conjugaciones en condicional para encubrir la vulneración del principio de inocencia, la afectación es innegable.

La probabilidad de retransmitir afirmaciones o hechos falsos es bastante alta si tenemos en cuenta la velocidad con que se transmiten twits y publicaciones en el Facebook, que hacen que la mínima posibilidad de corroboración sea vencida por la entusiasta —aunque a veces mecánica— decisión de difundir..

A veces, con el argumento de la democracia y de las libertades de información y expresión se construyen blindajes para evitar cualquier condición o restricción al ejercicio de la libertad de prensa; y esto sucede sin tener en cuenta el valor preponderante de la libertad y de la dignidad para la consecución de dicha democracia.

La sola existencia de un proceso penal genera aflicciones para el procesado, y tales aflicciones recrudecen si interviene la prensa con su gran poder, que puede ser lesivo de derechos, sobre todo, si difunde información inexacta, incompleta o apresurada.

Resulta paradójico imponer medidas de coerción, sobre todo la prisión provisional, a quien en teoría es considerado inocente.. ¿Si en verdad se presume la inocencia, por qué se inicia proceso contra una persona?

La presunción de inocencia o de no culpabilidad, es contraria a la realidad, ya que las medidas de coerción se basan, justamente en la sospecha de que el inculpado es culpable..

Se afecta la presunción de inocencia desde la presunción de culpabilidad normativizada expresada en el criterio de reiterancia delictiva, como supuesto para ordenar la prisión, porque se asienta sobre una presunción de culpabilidad [representada por la] prognosis de la comisión de nuevos delitos, lo que presupone entenderlo culpable, y es más, que el imputado seguirá delinquiendo)..

La Sala Penal Especial ( Incidente N.° 31-2002) , fundamentó su decisión de denegar la variación de comparecencia restringida utilizando la presunción de culpabilidad cuando la considera condición sine qua non para mantener la medida restrictiva de la libertad.

Si bien no es posible asumir de modo absoluto e intransigente la defensa de la presunción de inocencia como si se tratase del único valor que el Estado está llamado a defender, no obstante, dado el impacto que tiene la prisión preventiva en el ejercicio del derecho a la libertad, es necesario que su dictado obedezca al cumplimiento de fines procesales (aseguramiento de las pruebas y la evitación del peligro de fuga del imputado) y a la observancia de presupuestos materiales y formales.

La doctrina era coincidente al sostener que la presunción de inocencia solo podía ceder ante determinados fines procesales .

Sin embargo, en los últimos años, a estos fines procesales se han sumado fines preventivos y punitivos, tales como resguardar o restaurar el orden público, evitar el peligro de reincidencia, o atender a la alarma social. La alarma social no es un valor constitucional.

Un proceso penal no será materialmente correcto, ni generará la paz jurídica si se impone la prisión preventiva como regla y se somete a un procesado inocente a consecuencias que solo se derivan de la imposición de la pena.

Cualquier adelantamiento en la imposición de la sanción, se llame como se llame, y por muy fundado que parezca, contiene el germen de la arbitrariedad, pues nada, y efectivamente nada garantiza que en lugar del sujeto culpable de la comisión de delito, no estemos encerrando a un inocente, con todas las vulneraciones que ello implica. 

Se debe iniciar un proceso penal cuando las hipótesis de trabajo reflejan una probable comisión de delito por parte del sujeto imputado. Del mismo modo, cuando se discute la prisión preventiva, es preciso razonar en términos trivalentes.

No se precisa detener para investigar. Al respetar a un procesado y considerarlo como inocente durante la secuela del proceso, es independiente de la diligencia y celo en la actividad de recolección de pruebas y que esto no afecta ni mengua el deber de investigación o la necesidad de esclarecimiento de los hechos.

Los valores libertad del imputado e investigación del delito tienen contenidos distintos y pueden desarrollarse perfectamente por vías separadas, sin yuxtaponerse o estorbarse. El reto es moderar la tensión entre ambos y fundamentar adecuadamente.

No resulta adecuado aplicarle a un procesado (inocente) una medida sustancialmente idéntica a la pena, que solo se aplica a los condenados cuando hay certeza sobre la comisión de un delito. Para aplicar la ponderación es preciso que exista cierta equivalencia de condiciones que nos permita justamente eso, ponderar entre dos valores en conflicto.

Por respeto a la presunción de inocencia, ante el requerimiento de prisión preventiva, el juez está llamado a evaluar riesgos de manera racional, a evaluar la forma de enfrentar tales riesgos con medios alternativos, y a reservar la prisión preventiva para casos excepcionales cuyo riesgo no puede ser controlado o neutralizado con otra medida distinta a la prisión preventiva.

Cada escenario de riesgo determinará una decisión distinta: a) Comparecencia sin restricciones; b) Comparecencia con reglas de conducta; c) Detención domiciliaria; d) Grillete electrónico; e) Prisión preventiva. Sin restricciones; b) Comparecencia con reglas de conducta; c) Detención domiciliaria; d) Grillete electrónico; e) Prisión preventiva.

El problema se presenta cuando la evaluación del cumplimiento de los presupuestos para imponer la prisión se desarrolla en un plano abstracto y la justificación de su imposición no pasa de ser una mera cita del texto legal aplicable al caso..

Si bien es cierto, los derechos pueden ser objeto de limitaciones debería estar claro que los límites que se impongan al ejercicio de un derecho no pueden entenderse como la habilitación para anularlos.

Los argumentos para imponer la prisión preventiva y con ello, para desconocer el principio de inocencia han ido incrementándose hasta dar cabida y sustento ideológico a supuestos que convierten a la prisión preventiva en una pena anticipada, asignándole en muchos casos funciones preventivas propias de la pena.

La alta cifra de presos sin condena es una expresión del alto nivel de vulneración del principio de presunción de inocencia .

Siendo el proceso penal un ámbito institucional para el esclarecimiento y juzgamiento de los delitos, este no debería ser utilizado para la imposición del castigo.

La expectativa social que se sustenta en la aplicación de la ley penal —léase castigo al culpable— no debería satisfacerse antes de la sentencia, vía prisión preventiva.

Es toda una patología judicial, empezar el proceso deteniendo a quien aún se considera inocente.

En tal sentido, imponer prisión preventiva por presión mediática disfrazada de peligro procesal es una de las expresiones de dicha patología judicial..

Los fiscales y jueces han de recordar que los presos preventivos están tan expuestos como los condenados al hacinamiento, desnutrición, deficientes servicios médicos, violencia, extorsión, prácticas sexuales de riesgo, soledad o interacción con delincuentes peligrosos, pérdida del trabajo, debilitamiento de los lazos familiares y sociales, limitaciones materiales para ejercer la defensa, y todo un entorno que debilita la salud física, mental y emocional del procesado, y de su entorno más cercano.

Es costumbre argumentar para negar la afectación de la presunción de inocencia mediante la imposición de prisión preventiva que la prisión preventiva es una medida cautelar distinta de la pena privativa de la libertad.( el Tribunal Constitucional peruano en el Exp. N.° 019-2005-PI-2005-PI/TC56 sostuvo que “la detención preventiva no puede, en ningún caso, ser concebida como una sanción punitiva, es decir, como aquella aplicada luego de haberse desvirtuado la presunción de inocencia que asiste a toda persona”).

Esta es un falacia porque niega la lesión subyacente al derecho a la libertad personal .

En el Exp. N.° 0298-2003-HC/ TC, el Tribunal declaró que: [L]a detención provisional tiene como última finalidad asegurar el éxito del proceso. No se trata de una medida punitiva, por lo que, mediante ella, no se adelanta opinión respecto a la culpabilidad del imputado en el ilícito que es materia de acusación, por cuanto ello implicaría quebrantar el principio constitucional de presunción de inocencia. Se trata de una medida cautelar, cuyo objetivo es resguardar la eficiencia plena de la labor jurisdiccional.

Si bien la prisión preventiva y la pena se diferencian en sus fines ( la prisión preventiva tiene fines cautelares y la pena fines represivos) en la realidad no tienen diferencia material porque el encierro; la intensidad de la afectación es la misma, el derecho afectado es el mismo. Con la prisión preventiva se ordena contra un procesado inocente la misma medida que se aplica a los condenados, pero sin certeza de que aquel sea culpable.

Esta supuesta distinción encubre un fraude de etiquetas o el uso inconsciente de falacias, pues el carácter aflictivo de la prisión provisional no desaparece por el solo hecho de que se le designe como medida cautelar..

Para Fernández López, en la medida que la decisión sobre la prisión provisional no se funda en verdaderos actos de prueba, sino en un mero juicio de probabilidades de culpabilidad, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia. Para la citada autora, pareciera que lo que determina la afectación es la fuente de información para privar de libertad, y no la decisión misma.

Esto —anota— solo ocurriría si el auto de prisión equipara la situación del imputado a la del culpable. Nuevamente, las etiquetas. ¿Pero qué es la prisión preventiva sino el encierro de una persona considerada inocente antes de que se declare judicialmente su culpabilidad?

Otra falacia consiste en afirmar las características de la prisión preventiva a partir de los requisitos que exige la legislación para imponerla. A menudo se sostiene que entre las características de las medidas cautelares —prisión provisional— se encuentran la proporcionalidad, urgencia y la variabilidad.

La noción de característica hace referencia a la asignación de atributos peculiares de algo o alguien, de modo que claramente se distinga de los demás. Si analizamos objetivamente las notas que caracterizan a la prisión preventiva, llegaremos a la conclusión de que sus características son otras. Distinto sería si se sostuviese que la prisión preventiva debe ser proporcional, o debe ser variable.

Pero no podemos afirmar las cualidades de una institución a partir de lo que esperamos que esta sea. Cuando se efectúa este tipo de razonamiento se da por sentado lo que precisamente debe ser materia de análisis y discusión

Cuando se emplea este razonamiento se incurre en la denominada falacia idealista que consiste en asumir que todo principio, por el hecho de estar reconocido posee un respaldo en la realidad, solo porque así lo sostiene un dispositivo legal, pero no porque ese principio efectivamente se cumpla. Es decir, se confunde el carácter prescriptivo con el carácter descriptivo. 

Al final de esta evaluación consideramos que sería más constructivo reconocer la potencialidad de la prisión preventiva para afectar el principio de inocencia y diversos derechos fundamentales; y, a partir de ello, evaluar la legitimidad de la prisión. Si se acepta que en su ejecución la prisión preventiva es idéntica a la pena, la discusión se centraría en los supuestos excepcionales que permiten imponerla.

La presunción de inocencia, como todos los derechos, no cayeron del cielo, sino que fueron conquistados mediante rupturas institucionales y del mismo modo, su mantenimiento y vigencia deben conquistarse día a día; no solo en la elaboración teórica sino, sobre todo, en el ejercicio profesional del día a día.

A manera de conclusión :

Hay que empezar a concretar su vigencia en la reducción de cifras de presos sin condena, en la aplicación de medidas alternativas a la prisión, en la suficiencia y altura de los debates que tienen lugar en las audiencias de prisión preventiva, en las resoluciones judiciales que deciden la prisión, en el ejercicio de la libertad de prensa referido a la imposición de la prisión preventiva.

Por supuesto, sí tiene sentido hablar de presunción de inocencia. Su importancia es fundamental para la vigencia de todos los principios y garantías procesales y para la consecución de fines de suma trascendencia vinculados al proceso penal.

Como sentencia Hassemer: “hay que limitar el poder estatal del modo más enérgico allí donde más claramente se manifiesta, es decir, en el derecho penal”

Esta limitación importa restringir las causas de detención, evaluarlas responsablemente antes de imponer la detención, debatirlas y controlar su ejecución. Todo esto no porque sea lo conveniente para los delincuentes, sino porque es una condición ineludible para la convivencia pacífica y se desprende de mandatos constitucionales relacionados con el derecho a la libertad y con el principio de dignidad, que son valores preponderantes de nuestro ordenamiento constitucional.

La discusión sobre la prisión preventiva ha estado empañada por teorizaciones sobre su naturaleza, sus funciones, sus etiquetas, y poco se ha avanzado en la afirmación de la presunción de inocencia.

Se ha discutido la prisión preventiva soslayando que el derecho penal y la coerción estatal poseen connotaciones políticas y sociales que a menudo determinan y prevalecen sobre lo jurídico. Y ello sucede, por ejemplo, cuando los operadores, al evaluar la procedencia de la prisión preventiva razonan en función de la conveniencia social, política o mediática de sus decisiones, pese a que los requisitos para imponer la prisión no se cumplen.

Las cárceles se han convertido en una suerte de cisternas que no dejan de llenarse y no existen los suficientes drenajes para evitar el desborde.

Es fundamental por ello, restringir el ingreso de más inocentes a prisión —los más de ellos, de escasos recursos— y controlar periódicamente la ejecución de los mandatos impuestos para evaluar si corresponde mantenerlos o variarlos..

Cualquier política que reduzca el uso de la prisión preventiva a casos excepcionales e indispensables tendrá efectos no solo sobre el procesado, sino también sobre su entorno familiar, y sobre el sistema procesal penal.